【芙蓉律师说法】强奸罪案件中未遂与中止的认定

近日，湖南芙蓉律师事务所智胜律法团智胜刑辩部承办一起强奸罪案件，该案暂被定性为未遂。智胜律法团作为被害人方的代理律师，认为本案定性仍然存在争议，且由于未遂犯和中止犯在量刑上也会有所区分，最终会影响到被害人的权益保护，故智胜律法团对于强奸罪案件中未遂与中止的认定展开相关研究，并分享给读者供参考。

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案例与观点展示

被告人甲于某天晚上8点骑着摩托车在公路上行驶时，发现被害人乙女一个人在公路上步行，于是就想强奸乙。甲将摩托车停在路边，快步上去抓住乙的头发，把乙摔倒，拖到沟里，脱下乙的衣裤要奸淫，但由于乙的拼命反抗，甲的生殖器未能勃起，就没有得逞。甲又强迫乙实施猥亵行为，但此时公路上突然来往的车比较多，甲怕被发现，就骑着摩托车打算挟持乙到偏僻的地方再实施强奸行为。甲骑摩托车转到另外一条公路上后，摩托车翻到水沟里去了。甲、乙二人此时都摔晕了，甲先苏醒过来，发现自己的身上有伤，此时就完全没有性欲了，甲又考虑到强奸会受到处罚，就把乙叫醒，叫醒乙之后强迫乙给自己200元去治伤，乙就给了甲200元钱，甲就离开了。

——选自张明楷《刑法的私塾》

案例原型《刑事审判参考》总第103集第266页

观点展示：

本案中，对于甲的强奸行为的犯罪形态如何认定，存在两种观点。

观点一：应当认定为犯罪未遂。

具体理由：被告人甲已经着手实施犯罪，但由于其“意志以外的原因”未得逞，应当认定为犯罪未遂。在水沟里，甲的强奸行为由于乙女的拼命反抗致其生殖器未能勃起而未能得逞；在另一条水沟中，性欲全消不是甲的主观选择，而是其摩托车翻倒所致，属于“意志以外的原因”，因此被告人甲的强奸行为应当认定为犯罪未遂。

观点二：应当认定为犯罪中止。

具体理由：被告人甲系在实施强奸犯罪过程中自动放弃犯罪，避免了乙女的性自主权受到进一步侵犯，应认定为犯罪中止。从作案时间、外界环境、乙女反抗程度、甲的身体状态和行为表现来看，“意志以外原因”不足以阻止被告人甲的强奸犯罪意志，其出于己意自动放弃强奸行为并有效防止犯罪结果的发生，其强奸行为应当认定为犯罪中止。

强奸究竟是未遂还是中止？

张明楷在《刑法的私塾》中也表达了其观点：其实前面的行为与后面的行为并没有中断，甲的行为一直处于实施强奸行为的过程中，不能因为这个过程中出现了某种障碍，就立即直接认定为犯罪未遂。否则，几乎不存在中止犯了。例如，强奸犯将妇女推倒在地后准备奸淫时，因妇女反抗未能奸淫，于是强奸犯继续对妇女实施暴力。在这种场合，不能说前面的行为已经形成强奸未遂。

关键还是后面的行为是未遂还是中止？案情显示，甲一方面因为苏醒后发现自己受伤，没有性欲了，另一方面又考虑到了强奸会受到处罚，所以，没有实施奸淫行为了。“又考虑到强奸要受到处罚”，在放弃强奸起到了作用吗？事实上没有起到作用，因为甲已经没有欲望了，他在当时的情况下没有能力实施奸淫行为了。既然是这样，就表明未能奸淫的原因还是因为受伤后没有欲望了。我觉得认定为强奸未遂是合理的。不过，由于前面有强制猥亵行为，应当认定强奸未遂与强制猥亵罪的想象竞合。然后，将其中的一个重罪与抢劫罪实行并罚。

犯罪未遂与犯罪中止

一、犯罪未遂的成立条件

行为人已经着手实行犯罪，犯罪没有既遂，犯罪未得逞是由于意志以外的原因造成的，即欲达目的而不能。“能”或“不能”应以行为时犯罪分子本人的判断为标准。

1、“不能”应当以行为人主观上的判断为准。行为人主观上还是希望犯罪既遂所要求的结果能够出现，只是客观上不能，即使客观上还有可能将犯罪行为实施至既遂状态，但行为人本人主观上认为不能，进而停止犯罪行为的，也认为是犯罪未遂。

2、意志以外的原因（障碍）主要包括：

①抑制犯罪意志的原因，即某种事实使行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。在这种情况下，对于是否继续实行犯罪，行为人主观上没有选择的余地，只能被迫放弃犯罪。如，张三在路边意图强奸李四，忽然听到路过的警笛声，以为警察来抓捕自己，便被迫逃离现场，即使警车并非抓捕张三，但张三认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，这就属于意志以外的原因，张三的强奸行为应当认定为犯罪未遂。

②抑制犯罪行为的原因，即某种情况使行为人在客观上不可能继续实行犯罪；

③抑制犯罪结果的原因，即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但某种情况阻止了结果的发生。

在强奸罪中，犯罪未遂的原因有多种，较为常见的有：实施过程中有外人进来无法继续实施强奸行为；被被害人打晕打伤无法实施强奸行为，或者将男子误以为是女子等等。通过列举的这些情形都能看出，行为人着手实施犯罪以后从未想过要停止强奸行为，而是基于其他客观情况的出现，想为而因客观情况不能为，被迫终止犯罪行为。

二、犯罪中止的成立条件

1、发生在犯罪过程中；

2、中止的自动性，即自动彻底放弃，而非被动暂时地放弃。即能达目的而不欲。

3、必须具有中止行为。成立犯罪中止，不仅要有中止的想法，更要有中止的行为，必须客观上真实放弃了犯罪。

4、中止的有效性。有效防止犯罪结果的发生，不以行为人单独实施为必要，行为人将被害人送至医院，在医生的努力下防止了既遂结果的发生，也成立犯罪中止。但是，行为人必须作出了真挚的努力，其行为对防止犯罪结果的发生起到了决定性作用，否则不成立犯罪中止。

强奸罪中的犯罪中止的原因也有多种，常见的有：由于被害人反抗的态度而放弃，自己良心发现所放弃，出于害怕法律的制裁而放弃等等情形。上述情形显而易见的，是行为人在完全有条件继续实施强奸行为直至行为既遂的情况下主动停止并放弃犯罪行为，是客观上可为而不为。

本案中，笔者赞同成立犯罪未遂的观点。

主观上，被告人甲一直未放弃强奸意图。从全案来看，在摩托车翻倒这一外界因素介入之前，其强奸的意图一直存在。被告人甲强奸行为未能得逞，是多种阻却因素结合的结果。起初是因为被害人的反抗；其次是因为怕被他人发现；最后是因为翻车事故及事故引起的身体受伤，导致没有性欲，无法再实施强奸行为。

对于此案，后经法院判决认定为犯罪未遂。在被害人是成年人的强奸案件中，因生殖器未能勃起致使强奸行为未得逞的，一般都认定为犯罪未遂。如长沙市岳麓区人民法院(2020)湘0502刑初275号刑事判决书、上海市嘉定区人民法院(2022)沪0114刑初1122号刑事判决书、辽宁省庄河市人民法院(2022)辽0283刑初101号刑事判决书等。

/ 结语 /

在对强奸犯罪的停止形态进行具体认定时，需要辩护律师厘清未遂与中止的区别，在“能达目的而不欲、欲达目的而不能”的传统认定标准上，结合行为人对案发现场的掌控情况、行为人实施犯罪既遂的可能性、客观不利因素对犯罪行为的阻碍程度以及行为人对客观不利因素的认知等进行综合判断，对强奸犯罪中的未遂与中止进行准确认定，才能确保对行为人的处罚做到罪责刑相适应。